La CoFeCo contemplandose el ombligo en materia de tecnología.

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La tecnología de la información (internet, software, motores de búsqueda, redes sociales, streaming, etc.) es ahora un foco para las autoridades de competencia en todo el mundo, excepto para las mexicanas.

La base de ésta industria es la propiedad intelectual. Es su algoritmo de búsqueda, su código fuente, su interacción con el usuario, sus imágenes y producción audiovisual, su señal codificada, su propiedad intelectual toda la que sustenta su negocio.

Tradicionalmente, la propiedad intelectual es un monopolio legal que el estado nos otorga por un tiempo determinado para poder explotar en exclusiva el producto de nuestra inteligencia. Los derechos de autor y las patentes permiten a sus creadores y descubridores un monopolio sobre eso que crearon o descubrieron como recompensa.

Eso no está a discusión. El punto aquí es determinar el uso que hace el dueño de una propiedad intelectual con ella y si su comportamiento es contrario a la libre concurrencia y competencia, si abusa del monopolio legal que tiene.

La supervisión de los agentes en estas industrias complejas y de rápido movimiento implica un equilibrio muy delicado entre (i) la necesidad de evitar el daño a la innovación como resultado de la intervención precoz de la autoridad y (ii) la preocupación de los reguladores para evitar la aparición de un poder de mercado arraigado que no pueda ser sometido por la ley.

Al mismo tiempo, las decisiones de defensa de la competencia en los mercados desafiantes pueden conducir a cambios fundamentales en las prácticas de la industria establecida o implicaciones significativas para los modelos de negocio todavía emergentes.

En el mundo hubo varios temas de potencial gran alcance durante 2011 y 2012, entre los que destacan:

• Funcionarios de la Comisión Europea destacaron que los recursos de interoperabilidad que figuran en el caso de la adquisición de McAfee por parte de Intel podrían ser vistos como un modelo de negocios complejos de información del sector de tecnología relacionados con las empresas dominantes.

Intel fue capaz de adquirir a McAfee, un proveedor de seguridad de TI, después de haberse comprometido a salvaguardar la interoperabilidad de los productos que se ejecutan en Intel y los productos McAfee que se ejecutan en otros fabricantes de unidades centrales de procesamiento y chipsets rivales. Este tipo de “comportamiento remedio” – inusual para la Comisión Europea, que tradicionalmente prefiere las llamadas ‘soluciones estructurales‘ –tales como las desinversiones – bien puede ser utilizado en futuros casos de integración vertical de las grandes compañías tecnológicas.

• Google sigue siendo el tema de lo que se ha convertido en una importante investigación tanto de la Comisión Europea como del Departamento de Justicia de Estados Unidos en el abuso de posición dominante en el segmento de búsqueda en línea (por supuestamente discriminar en contra de los resultados de la búsqueda de servicios de la competencia) y en el segmento de la publicidad en línea (en particular, a través de acuerdos de exclusividad con los socios de publicidad).

En marzo de 2011, Microsoft – que antes fue el blanco de batallas antimonopolio de larga duración – presentó una demanda adicional en contra de Google, alegando entre otras cosas, que Google impide el acceso de los motores de búsqueda rivales para sus servicios de video-streaming en el sitio web de YouTube. Otras partes se han sumado desde entonces a las quejas en contra de Google.

• La decisión de la Corte Europea de Justicia en los casos del Fútbol y las tarjetas decodificadoras parecen revertir las prácticas establecidas en los medios de comunicación y las licencias de contenido en la UE.

En un juicio sobre la compleja relación entre la defensa de la competencia y la ley de derechos de autor, el Tribunal consideró que los acuerdos de licencia para prohibir o limitar la prestación transfronteriza de la radiodifusión de partidos de la Liga Premier mediante disposiciones que conceden la exclusividad territorial absoluta dentro de un área cubierta por la licencia se considerará que incumple la prohibición de acuerdos anticompetitivos.

Aunque éste caso se refería a los derechos de retransmisión, las implicaciones más amplias de la sentencia son potencialmente de gran alcance y podría afectar a las disposiciones de exclusividad territorial para todos los servicios distribuidos en formato digital (televisión, cine, música, software, etc.)

Al respecto, el Comisionado de la Competencia Joaquín Almunia hizo las siguientes declaraciones sobre los derechos de propiedad intelectual en el sector de la tecnología: “Es totalmente legítimo que una empresa pretenda proteger su propiedad intelectual – no hace falta decirlo -, pero los derechos de propiedad no se pueden utilizar para bloquear la entrada en los mercados que no estaban cubiertos por ellos inicialmente. El sector digital es sólo el más prominente entre las muchas industrias que necesitan un entorno abierto para prosperar y vamos a seguir buscando promover la transparencia y el acceso a la información en todos ellos. La Comisión Europea seguirá ‘vigilando’ en forma derechos de propiedad intelectual y patentes en concreto, se utilizan.

• Las entidades no practicantes, o los mal llamados “trolls de patentes”, también podrían ser objeto de los casos de defensa de la competencia en la tecnología sector en el futuro.

Las entidades no practicantes adquieren los derechos de propiedad intelectual y extraen los derechos de licencia de las compañías que, según ellos, violan estos derechos. Las entidades no practicantes suelen esperar a que las empresas estén “encerrados” (es decir, lo suficientemente comprometidos con la tecnología para ser incapaces de cambiar fácilmente a otro estándar), antes de reclamar los honorarios en virtud de la patente.

Algunas entidades de la industria de la tecnología de la información han creado recientemente sus propias entidades no practicantes para el uso estratégico de los litigios de patentes. A diferencia de la mayoría de las entidades comerciales, las entidades no practicantes no producen bienes ni prestan servicios por lo que no son generalmente susceptibles de contrademandas por incumplimiento y, en consecuencia, no están dispuestos a participar en los arreglos de licencias cruzadas u otros medios favorables de la resolución de litigios.

Se ha sugerido, sin embargo, que las normas de defensa de la competencia podrían ser utilizadas para hacer frente a prácticas por parte de las entidades no practicantes.

El mercado mexicano está conectado al resto del mundo. Las cosas que suceden en el mercado europeo repercuten aquí y lo que aquí sucede aquí repercute en Sudamerica. Esto no es un secreto para nadie pero los encargados de nuestra politica nacional de competencia económica parecen no haberse enterado aún.

Mientras en la Unión Europea y Estados Unidos se ocupan de definir los mercados relevantes, la dominancia y, en su caso, el abuso o no de ésta dominancia de empresas cuyos servicios se comercializan a lo largo del mundo, la Comisión sigue aquí, contemplando su propio ombligo.

Alberto Mansur.
Abogado.

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La Estupidez de No Negociar

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Se ha puesto de moda entre las grandes trasnacionales que operan en México el no negociar cuando son demandadas en un pleito de negocios.

Actualmente estamos representando a un cliente en varias demandas en contra de las distintas cadenas de autoservicio por la falta de pago completo de las compras que le hicieron. Si usted es proveedor de autoservicios sabe a lo que me refiero. El proveedor vende mercancía por un valor total de $100.00, llega el día de pago de su factura y el autoservicio, en vez de pagarle los $100.00 que le debe, le paga $60.00 argumentando una serie de descuentos y cargos que el proveedor jamás autorizó. Todas las cadenas lo hacen y todas saben que está mal.

Lo interesante del caso es que cuando hemos demandado, las cadenas de autoservicio nacionales, desde el inicio, se han sentado a negociar con nuestro cliente mientras que las extranjeras han instruido a sus abogados a no hacerlo.

Éste es sólo un ejemplo. Hay más.

Recientemente demandamos a una empresa extranjera una cifra millonaria por el incumplimiento de un contrato. No quiso negociar hasta que se vio perdida. En un litigio en el que una trasnacional estaba usando y vendiendo un software cuyo código fuente era propiedad de nuestro cliente lo mismo, no negociaron y pagaron mucho más de lo que les habría costado un arreglo. En las noticias nos enteramos de otros tantos más asuntos en los que hay un rechazo a la negociación.

Desconozco el porqué de ésta postura pero me parece una estupidez.

Clausewitz nos enseñó hace más de un siglo que la guerra no es más que una extensión de la política pero por otros medios. Lo mismo sucede con el litigio. Un juicio es la extensión de una negociación por otros medios pero es, al fin de cuentas, un medio para alcanzar un objetivo de negocio.

Nadie dice que toda negociación termina con el pleito. A veces las posiciones están tan lejos o tan encontradas que esto es imposible pero, ¿ni siquiera intentarlo? El no sentarse a negociar es tanto como creer que en los juicios -o en las guerras- hay quien gana y hay quien pierde. Eso no es verdad. En un pleito todos pierden, sólo que unos pierden más que otros.

Negociar pone en perspectiva los objetivos del adversario y sus razones para perseguirlos, nos da un qué y un porqué que nos permite medir y minimizar nuestro propio riesgo. Entendiendo los motivos del otro y a lo que está dispuesto siempre trae algo bueno y, en una de esas, hasta permite que el pleito se termine por una fracción de lo que habría costado.

Alberto Mansur.
Abogado.

El Error de Telmex al Buscar la Pantalla Chica

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Telmex quiere entrarle a la televisión, todos lo sabemos. También todos suponemos las razones detrás de éste deseo pero salvo el ingeniero y sus más allegados -tal vez ni sus más allegados- nadie sabemos bien a bien porqué.

Entre las especulaciones más aceptadas está el de la obvia rentabilidad de poder combinar sus actuales servicios con los de la televisión, el famoso cuádruple play. De que esto es negocio, lo es. También está la favorita de los conspiracionistas de siempre: que no es rentabilidad sino poder lo que se busca al perseguir la pantalla chica. Carlos Slim es muy poderoso, sus millones le abren muchas puertas. Si tuviera su televisora lo sería aún más, podría hasta inventárselas su propio presidente. Así piensan los amantes del compló.

Yo desconozco para qué quieran Slim y sus socios entrar al negocio de la televisión y como no me ha invitado un cafecito en talavera de Sanborns para contarmelo, prefiero no especular. No obstante, para lo que sea que la quiera, creo que se equivoca en buscarla.

En los próximos años veremos el ocaso de la televisión como el medio de comunicación masivo por excelencia. Será reemplazado, más pronto que tarde, por internet.

La televisión le da al usuario lo que le quiere dar, cuando se lo quiere dar y como se lo quiere dar. A determinada hora de la tarde los programas para niños, después viene la barra para toda la familia, seguida por el espacio para adultos y remata con las noticias. Las mañanas es similar pero a la inversa. Abren las noticias, luego programas para las amas de casa y cierran con una barra para niños. En medio de todo nos deleitan con joyas como Laura Bozzo. Eso es lo que hay en la televisión y si no nos gusta podemos cambiar de canal a otro que nos de lo mismo pero diferente.

El internet libera al usuario del capricho del productor y del dueño de la televisión. Y el usuario se da cuenta. Ahora podemos ver el contenido que queramos a la hora que queremos donde queramos. La excepción son los eventos deportivos que suceden en tiempo real pero estos también se están mudando a la red.

Y es la red donde está la mayor fuerza de Telmex. Es Telmex el mayor proveedor de internet, el que mayor cobertura tiene de hotspots inalámbricas, el que más usuarios tiene de telefonía e internet móvil. Sólo le falta desarrollar el contenido para entregar a sus usuarios y cerrará el círculo.

Es hoy todavía mucha la población que no tiene acceso a internet, más todavía la que no tiene acceso al ancho de banda que justifique apagar el televisor. Está en Telmex corregir eso. Si lo provee, se usará.

Es ahí donde está la pelea.

Alberto Mansur
Abogado

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