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La tecnología de la información (internet, software, motores de búsqueda, redes sociales, streaming, etc.) es ahora un foco para las autoridades de competencia en todo el mundo, excepto para las mexicanas.

La base de ésta industria es la propiedad intelectual. Es su algoritmo de búsqueda, su código fuente, su interacción con el usuario, sus imágenes y producción audiovisual, su señal codificada, su propiedad intelectual toda la que sustenta su negocio.

Tradicionalmente, la propiedad intelectual es un monopolio legal que el estado nos otorga por un tiempo determinado para poder explotar en exclusiva el producto de nuestra inteligencia. Los derechos de autor y las patentes permiten a sus creadores y descubridores un monopolio sobre eso que crearon o descubrieron como recompensa.

Eso no está a discusión. El punto aquí es determinar el uso que hace el dueño de una propiedad intelectual con ella y si su comportamiento es contrario a la libre concurrencia y competencia, si abusa del monopolio legal que tiene.

La supervisión de los agentes en estas industrias complejas y de rápido movimiento implica un equilibrio muy delicado entre (i) la necesidad de evitar el daño a la innovación como resultado de la intervención precoz de la autoridad y (ii) la preocupación de los reguladores para evitar la aparición de un poder de mercado arraigado que no pueda ser sometido por la ley.

Al mismo tiempo, las decisiones de defensa de la competencia en los mercados desafiantes pueden conducir a cambios fundamentales en las prácticas de la industria establecida o implicaciones significativas para los modelos de negocio todavía emergentes.

En el mundo hubo varios temas de potencial gran alcance durante 2011 y 2012, entre los que destacan:

• Funcionarios de la Comisión Europea destacaron que los recursos de interoperabilidad que figuran en el caso de la adquisición de McAfee por parte de Intel podrían ser vistos como un modelo de negocios complejos de información del sector de tecnología relacionados con las empresas dominantes.

Intel fue capaz de adquirir a McAfee, un proveedor de seguridad de TI, después de haberse comprometido a salvaguardar la interoperabilidad de los productos que se ejecutan en Intel y los productos McAfee que se ejecutan en otros fabricantes de unidades centrales de procesamiento y chipsets rivales. Este tipo de “comportamiento remedio” – inusual para la Comisión Europea, que tradicionalmente prefiere las llamadas ‘soluciones estructurales‘ –tales como las desinversiones – bien puede ser utilizado en futuros casos de integración vertical de las grandes compañías tecnológicas.

• Google sigue siendo el tema de lo que se ha convertido en una importante investigación tanto de la Comisión Europea como del Departamento de Justicia de Estados Unidos en el abuso de posición dominante en el segmento de búsqueda en línea (por supuestamente discriminar en contra de los resultados de la búsqueda de servicios de la competencia) y en el segmento de la publicidad en línea (en particular, a través de acuerdos de exclusividad con los socios de publicidad).

En marzo de 2011, Microsoft – que antes fue el blanco de batallas antimonopolio de larga duración – presentó una demanda adicional en contra de Google, alegando entre otras cosas, que Google impide el acceso de los motores de búsqueda rivales para sus servicios de video-streaming en el sitio web de YouTube. Otras partes se han sumado desde entonces a las quejas en contra de Google.

• La decisión de la Corte Europea de Justicia en los casos del Fútbol y las tarjetas decodificadoras parecen revertir las prácticas establecidas en los medios de comunicación y las licencias de contenido en la UE.

En un juicio sobre la compleja relación entre la defensa de la competencia y la ley de derechos de autor, el Tribunal consideró que los acuerdos de licencia para prohibir o limitar la prestación transfronteriza de la radiodifusión de partidos de la Liga Premier mediante disposiciones que conceden la exclusividad territorial absoluta dentro de un área cubierta por la licencia se considerará que incumple la prohibición de acuerdos anticompetitivos.

Aunque éste caso se refería a los derechos de retransmisión, las implicaciones más amplias de la sentencia son potencialmente de gran alcance y podría afectar a las disposiciones de exclusividad territorial para todos los servicios distribuidos en formato digital (televisión, cine, música, software, etc.)

Al respecto, el Comisionado de la Competencia Joaquín Almunia hizo las siguientes declaraciones sobre los derechos de propiedad intelectual en el sector de la tecnología: “Es totalmente legítimo que una empresa pretenda proteger su propiedad intelectual – no hace falta decirlo -, pero los derechos de propiedad no se pueden utilizar para bloquear la entrada en los mercados que no estaban cubiertos por ellos inicialmente. El sector digital es sólo el más prominente entre las muchas industrias que necesitan un entorno abierto para prosperar y vamos a seguir buscando promover la transparencia y el acceso a la información en todos ellos. La Comisión Europea seguirá ‘vigilando’ en forma derechos de propiedad intelectual y patentes en concreto, se utilizan.

• Las entidades no practicantes, o los mal llamados “trolls de patentes”, también podrían ser objeto de los casos de defensa de la competencia en la tecnología sector en el futuro.

Las entidades no practicantes adquieren los derechos de propiedad intelectual y extraen los derechos de licencia de las compañías que, según ellos, violan estos derechos. Las entidades no practicantes suelen esperar a que las empresas estén “encerrados” (es decir, lo suficientemente comprometidos con la tecnología para ser incapaces de cambiar fácilmente a otro estándar), antes de reclamar los honorarios en virtud de la patente.

Algunas entidades de la industria de la tecnología de la información han creado recientemente sus propias entidades no practicantes para el uso estratégico de los litigios de patentes. A diferencia de la mayoría de las entidades comerciales, las entidades no practicantes no producen bienes ni prestan servicios por lo que no son generalmente susceptibles de contrademandas por incumplimiento y, en consecuencia, no están dispuestos a participar en los arreglos de licencias cruzadas u otros medios favorables de la resolución de litigios.

Se ha sugerido, sin embargo, que las normas de defensa de la competencia podrían ser utilizadas para hacer frente a prácticas por parte de las entidades no practicantes.

El mercado mexicano está conectado al resto del mundo. Las cosas que suceden en el mercado europeo repercuten aquí y lo que aquí sucede aquí repercute en Sudamerica. Esto no es un secreto para nadie pero los encargados de nuestra politica nacional de competencia económica parecen no haberse enterado aún.

Mientras en la Unión Europea y Estados Unidos se ocupan de definir los mercados relevantes, la dominancia y, en su caso, el abuso o no de ésta dominancia de empresas cuyos servicios se comercializan a lo largo del mundo, la Comisión sigue aquí, contemplando su propio ombligo.

Alberto Mansur.
Abogado.

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Sobre el Autor Alberto Mansur

Abogado litigante en derecho mercantil y civil. Llevo pleitos de negocios. Autor de #LoQueMataNoEsLaBala. Dueño del #PrietitoEnElArroz. Lavo y plancho ajeno.