Acciones colectivas a la mexicana; paraíso de extorsionadores.

 

En el Mundo del Abogado de febrero de éste año, se publicó un artículo sobre lo que el autor considera el fracaso de las acciones colectivas en México. El texto entero es una queja de como su caso está en peligro por lo que él llama el influyentismo, pero de los defectos sistémicos de la legislación aplicable o de como estos defectos han dado lugar a un paraíso para extorsionadores que consideran su cédula profesional como una patente de corso no apunta una sola letra.

Sobre la queja de ese autor, solo puedo decir que es verdad que hay influyentismo. Es verdad que hay corrupción judicial. Pero también es verdad que sus asquerosas cabezas se asoman cada vez menos y que, en la inmensa mayoría de los casos, no son el factor determinante en un asunto.

Volviendo al tema de las acciones colectivas, estas han fracasado por una pésima técnica legislativa que, lejos de aportar al noble propósito para el que fueron introducidas en nuestra legislación, las han convertido en un vehículo de extorsión.

Se ha dicho que son la democratización de la justicia, que son el vehículo para que la gente de pocos recursos tenga acceso a un abogado que de otra forma no podría costear, que fortalecerán a los consumidores con quejas que, en lo individual y por su monto, no justifican iniciar un juicio contra un proveedor de bienes y servicios.

También están los que presumen de ser los más enterados, los que dicen que más que proteger los derechos de las minorías y consideran lo anterior como demagogia dicen que su utilidad será el promover los llamados derechos difusos, aquellos que no son de nadie en lo particular sino de un grupo de personas.  El derecho a un medio ambiente limpio, a calles bien iluminadas y pavimentadas, a no ser molestado por el humo del cigarro ajeno en lugares públicos, a la publicidad honesta y a ___(ponga aquí lo que usted guste)_____ .

Pero aún los mas expertos, sin excepción, se dejan deslumbrar por los veredictos millonarios de las acciones colectivas en los Estados Unidos y creen que eso se replicará en nuestro país.  Creen que mediante una acción colectiva se obligará a determinada compañía a pagar sumas millonarias por el daño que haya hecho al ecosistema o por los defectos en alguno de sus productos o por el daño que que el uso de esos productos haya ocasionado a quien, sin deberla ni temerla, resiente sus efectos.


Esto solo ha generado las acciones más absurdas y ha servido de incentivo para que abogados que ven su cédula como patente de corso pretendan extorsionar a las grandes empresas.

Empecemos con el esquema de participación en la colectividad. El nuestro es un sistema opt-in, en el que los individuos que quieren participar en la acción colectiva tienen que comparecer al juicio y manifestarlo así expresamente. Si el individuo no se enteró de la existencia de la acción, si no tuvo los medios para comparecer, si el valor de su reclamo es tan pequeño que, como Jaimito el Cartero prefiera evitar la fatiga; entonces ese individuo no forma parte de la colectividad y no se beneficia o le para perjuicio la sentencia.

De éste esquema se derivan multiples defectos:

Está el tema de la publicidad que debe darse a la acción para que suficientes miembros de la colectividad tengan noticia de ella. ¿Basta con la publicación de edictos en el Diario Oficial de la Federación o algún periódico? ¿Debe hacerse una campaña en redes sociales? ¿En radio? ¿En televisión? ¿Debe ordenarse al demandado que haga la acción del conocimiento de los posibles actores colectivos por conducto de sus propios medios como lo serían las facturas que reciben mes a mes en el caso de los prestadores de servicios recurrentes? ¿Qué hay del daño reputacional al demandado después de la publicidad negativa que implicaría la difusión de la acción si, al final, resulta absuelto? ¿Quién repara al demandado el daño moral que la difusión de de una acción colectiva le haya causado?

Como sea, habrán miembros potenciales de la colectividad que no se enteren de la acción y que, en consecuencia, no podrán participar de la misma. Esto abre dos posibilidades inmediatas: (i) que los miembros de la clase excluidos tengan que presentar una nueva acción colectiva, dividiendo la continencia de la causa y, obligando al demandado a litigar la causa de nuevo o, (ii) que, en caso de que la acción esté prescrita o de que haya preludio su derecho para presentar un incidente de individualización de daños, los miembros de la clase excluidos promuevan un amparo como tercero extraño al juicio del que no participar por haber violado su garantía de audiencia.

Esto no tiene sentido y podría haberse evitado si los legisladores hubieran adoptado un sistema opt-in, en el cual todos los que se encuentren en el supuesto de la colectividad son parte de la acción y, en caso de no querer participar, solicitan su exclusión de la misma. En éste esquema, no hay necesidad de hacer publicidad a la acción a menos que la misma resulte procedente y, por lo tanto, (i) el costo de publicación es solo necesario si se justifica y (ii) se elimina el incentivo perverso del riesgo reputacional para un demandado que termine absuelto. Primer ejemplo de como eliminar los incentivos para la extorsión.


Luego está la representación colectiva por conducto de asociaciones civiles. Siguiendo el esquema opt-in, el legislador estableció que la colectividad requiere de 30 miembros para iniciar una acción colectiva. Seguramente esto obedeció al cabildeo empresarial para evitar que se iniciaran acciones sin una porción significativa de personas afectadas.

Como paliativo a esto y, reconociendo la dificultad que representa el reunir 30 actores, sobre todo para temas de derechos difusos o colectivos, el legislador otorgó legitimidad a las asociaciones civiles sin fines de lucro legalmente constituidas al menos un año previo al momento de presentar la acción, cuyo objeto social incluya la promoción o defensa de los derechos e intereses de la materia de que se trate la acción y que cumplan con los algunos otros requisitos.

Dicen que de buenas intenciones está empedrado el camino al infierno. Ésta no es la excepción.


Las “asociaciones civiles” han brotado como hongos en regadera de baño público. Detrás de ellas no están los defensores de derechos colectivos, no están los protectores de consumidores o del medio ambiente o de la libre competencia. No. Detrás de ellas están abogados que no representan a nadie pero que pretenden lucrar con la contingencia que una acción colectiva le representa a diversos demandados.

Un ejemplo de esto es una famosa “Asociación Civil” de Sinaloa que se ha convertido en  todo un actor serial.

A julio de 2016, ésta “Asociación Civil” había promovido 24 acciones colectivas por distintas causas y en contra de demandados tan diversos como la COMISION FEDERAL DE ELECTRICIDAD, la JUNTA MUNICIPAL DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO DE MAZATLAN SINALOA, el INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL, la SOCIEDAD COOPERATIVA DE SERVICIO DE TRANSPORTE POPULAR DE MAZATLAN,  la empresa  MINERA DOS SEÑORES, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, la empresa  BACHOCO SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, la empresa  RADIOMOVIL DIPSA, SOCIEDAD ANONIMA DE CAPITAL VARIABLE, el H. AYUNTAMIENTO DE MAZATLAN, la empresa  GRUPO MÉXICO SOCIEDAD ANONIMA BURSATIL DE CAPITAL VARIABLE, el ACUARIO DE MAZATLAN y, la empresa  TELEFONOS DE MÉXICO SOCIEDAD ANONIMA BURSATIL DE CAPITAL VARIABLE, PETROLEOS MEXICANOS.

Todas estas, más las que se acumulen ésta semana.

Es evidente que ésta y las otras “asociaciones civiles” como ella no se dedican a la promoción y defensa de los intereses y derechos de los consumidores, se dedican a iniciar acciones colectivas.

Esto, necesariamente, implica un conflicto de intereses con las diversas colectividades que pretenden representar puesto que su objetivo es obtener un lucro indebido del daño que se pudiera haber causado a los miembros de la colectividad y no el proteger los intereses de estos.

A los asociados, socios, representantes y aquellos que ejercen cargos directivos en éste tipo de “asociaciones civiles” que, además, no tienen más agremiados que los abogados que las representan en juicio, les conviene el conflicto, les favorece el ejercicio y mantenimiento de la acción y la presión que esto ejerce sobre sus víctimas. De otro modo no podría explicarse la multiplicidad de acciones colectivas que han iniciado.

Lo que buscan los actores seriales de acciones colectivas es negociar un acuerdo rápido con sus víctimas cuando estas se ven amenazadas con las amplias medidas precautorias que establece la ley. No les interesa el resultado o desenlace final del juicio.

En nuestro país el daño tiene que ser personal de quien lo resiente y tiene que estar vinculado directamente con la conducta de quien lo causa.  Así, si varios usuarios de un servicio se quejan de que su proveedor les cobra cantidades que no debería por conceptos que no aplican, estos, aunque fueran muchos reunidos bajo el paraguas de una acción colectiva, solo recibirían, al final del proceso, la cantidad que se les cobró indebidamente.  En el mejor de los casos, unos cuantos miles de pesos por cobros indebidos a lo largo de los años.  Nada mas.  Peor es el caso de los daños por derechos difusos.  Si se demanda a una compañía por la contaminación de un río, ¿a quien se le indemniza? ¿cómo? ¿a los pescadores que ya no pueden pescar ahí? ¿a los consumidores que ya no pueden comer ese pescado? ¿a los pobladores cercanos que ya no pueden tomar esa agua? ¿a la empresa embotelladora que ya no puede utilizar el río para su planta?  ¿a todos? ¿si? ¿no? ¿cuanto?  Cabe la pregunta, después de las anteriores, de si con está indemnización quedará resuelto el problema o solo satisfecha la ambición de quien demandó.

Los abogados tomamos o no los casos que nuestros clientes nos presentan tomando en consideración una multiplicidad de factores.  Cada abogado considera distintas cosas y le da un peso especifico a diferentes variables.

Están los que consideran si su cliente tiene razón o no, si su causa es justa o no, si tiene probabilidades de éxito o no y tantas otras cosas más como abogados hay. Sin embargo, sin excepción, los abogados consideramos cuanto vamos a ganar -los abogados y sus clientes- por el patrocinio de un asunto y es ahí donde, generalmente, la puerca tuerce el rabo.

Aún los más altruistas de nosotros tenemos que comer y, aún los más indignados de nuestros clientes esperan que la inversión en tiempo -por no hablar de la de dinero- que hace en un proceso les traiga un beneficio económico por lo menos proporcional si no es que superior a su inversión y eso, en el esquema actual de la determinación del daño y su reparación es imposible en los asuntos que serían materia de las acciones colectivas.

Por eso no les interesa el resultado final a los actores seriales: ahí no está el dinero.

El capítulo de medidas precautorias para acciones colectivas es el más generoso de nuestra legislación, más, incluso, que la Ley de Amparo.

El juez puede ordenar (i) la cesación de los actos o actividades que estén causando o necesariamente hayan de causar un daño inminente e irreparable a la colectividad; (ii) la realización de actos o acciones cuya omisión haya causado o necesariamente haya de causar un daño inminente e irreparable a la colectividad; (iii) el retiro del mercado o aseguramiento de instrumentos, bienes, ejemplares y productos directamente relacionados con el daño irreparable que se haya causado, estén causando o que necesariamente hayan de causarse a la colectividad; y (iv) cualquier otra medida que el juez considere pertinente dirigida a proteger los derechos e intereses de una colectividad.

Su amplitud y discrecionalidad son un incentivo perverso a la extorsión y, todo esto, sin que el actor tenga que otorgar garantía alguna por los daños que pueda causar al demandado. De hecho, es el demandado quién puede solicitar se le fije garantía para levantar las medidas.

Así, cuando se conceden, al demandado no le queda más remedio que abrir la cartera y pagar lo que sea que los actores le pidan pues está en juego su supervivencia misma.

No. Las acciones colectivas no han fracasado por el influyentismo. Han fracasado porque no se legislaron bien, porque ponen en el camino todos los incentivos perversos para que se pervierta su uso y su fin. Han fracasado porque se han convertido en un paraíso de extorsionadores.

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Mi Ciudad, la que se cae pero no se rompe. 

Fue un 19 de septiembre. 

No habían discursos especiales para ese día. Los relojes marcaban las horas. Nadie dejó flores en los parques. La gente despertó, desayunó, fue a la escuela o al trabajo o a la biblioteca o al supermercado o al gimnasio o a no hacer nada. Nadie vestía de luto. Bebes habrían de nacer. El sol salió y habría de ponerse como cada día.

Sonó la alerta sísmica. 

Abandonamos edificios públicos y privados. Salimos a la calle y los puntos de reunión, siguiendo a los encargados designados con sus chalecos fosforescentes. Chacoteamos un rato, algunos viendo nuestros relojes para poder continuar con nuestras actividades del diario, todos con los ojos puestos en nuestros teléfonos.

Era esa ofrenda a los dioses que los chilangos hacemos año con año en el día del Temblor. Si, ese Temblor. El que escribimos con TE mayúscula. El que dio a luz a la sociedad civil mexicana.

Unos para agradecer que nuestros seres queridos, nuestras cosas y nosotros sobrevivimos el terremoto del ’85. Otros para encomendarse al poder de su elección para que los libre de sufrir tragedia alguna. Los más como uno de los tantos rituales sin sentido que nos hace ser chilangos: la marcha de la semana en Reforma, comprar chicles en los carriles centrales del periférico, pedir quesadillas con queso.

Terminó la ofrenda. Cada quién a lo que estaba.

Pasaron dos horas y BOOM.

Que retiembla en su centro la tierra. 

No hubo alerta sísmica. Tampoco hubieron chaperones con chalequito fosforescente que conservaran la calma. Muchos corrieron aún después del ensayo de la mañana. La mayoría no. No hubo muertos ni heridos lastimados durante las evacuaciones, aún con algunos tropiezos.

El terremoto estuvo MUY cabrón. MUY. CABRÓN.

Apenas una semana antes habíamos tenido otro y nada, no se rompió ni un vidrio.

–Caray, cuanto hemos aprendido en los 30 años del Temblor para acá –me dijo un amigo ingeniero–. No se cayó nada. La Ciudad aprendió su lección.

Unos días más tarde BOOM. 

Resultó que no habíamos aprendido tanto como creíamos.

Resultó, también, que si.

Salimos a la calle. Salimos a ayudar a quién fuera y como fuera. Salimos, porque salir era preciso.

La gente que vio las construcciones caer no dudo en lanzarse de inmediato sobre ellas, sin equipo, sin entrenamiento, sin herramienta.

Había que sacar a los que estuvieran dentro.

Llegó el olor a gas, ese que siempre acompaña a las tragedias.

–Apaguen sus cigarros y motores. Nadie fume. Nadie prenda nada, ni la luz.

–¿Cuál luz? No hay luz.

No había. O se cayeron los cables o la cortó la CFE, no lo sé.

Llegó el Cuerpo de Bomberos. Llegó la Marina. Llegó el Ejercito. Llegó la Policía. Llegaron los Topos. Los voluntarios ya estábamos ahí, pero seguimos llegando. No paramos de llegar.

Llegamos cuando y como pudimos porque el infernal tráfico que padecemos los chilangos terminó de colapsarse con las construcciones que se cayeron. Todo mundo queriendo llegar a todos lados.

Las lineas de teléfono se saturaron, como lo hicieron las pocas que quedaron en pie hace 32 años. No fue problema. La red estaba de pie. Todo mundo pudo comunicarse tarde que temprano con sus seres queridos por mensajes de texto.

–¿Estas bien? ¿Todo bien? ¿No se cayó nada? ¿Ya supiste de los niños? ¿Tienes noticia de tus papás? ¿Sabes algo del perro?

Esas y todas como esas eran las preguntas que se reproducían entre los chilangos. Para la inmensa mayoría la respuesta era un SI, seguida de un respiro de alivio.

No lo fue para todos. 

Fueron muchos los muertos, 26 de ellos son niños que fueron aplastados por los escombros de la escuela Enrique Rebsamén. 

Si, de su escuela. 

Del lugar seguro al que sus padres los enviaron ese día por la mañana a aprender a leer, a escribir, a sumar. 

Ahora hubo que restar. 

A esos niños los mataron las piedras, los mató también la corrupción.

Están también los que perdieron sus casas, sus lugares de trabajo, los espacios que les brindaban tranquilidad y cuidaban de su porvenir. Ese patrimonio que iban labrando con el tiempo y con su esfuerzo.

Ni qué decir de los que perdieron a un ser querido o de los que fueron sacados de las ruinas sin un brazo, una pierna, un ojo.

Su vida, aunque vivos, no será jamás la misma.

Por la noche los esfuerzos eran más organizados. Estaba, por ejemplo, el centro de acopio improvisado en la esquina de Sonora e Insurgentes. Ahí había de todo. Toneladas de botellas de agua. Pacas de ropa y cobijas. Latas sobre latas sobre latas sobre más latas de comida. Picos. Palas. Gente. Había gente para aventar para arriba y un poco más.

Mucha de esa gente caminamos unas cuadras hacia adentro de la Roma. Era la esquina de Medellín y San Luis Potosí donde se derrumbó un edificio. Éste se cayó horas después del temblor, ya llegada la noche. Cuando se desplomó tenía que haber estado vacío, pero no lo estaba. Protección Civil lo había evacuado y, algunas personas, al ver que se sostenía, entraron de vuelta.

Ahí estaba el ejercito. Ese ejercito al que usamos para todo, que nos sirve y protege lealmente, al que mandamos a la guerra contra el narco y a servir de policía. El ejercito al que miramos con recelo y al que miramos con alivio y esperanza cuando la naturaleza nos golpea son su fuerza.

Ahí estaba la policía capitalina, también. Los azules. Los que los chilangos vemos siempre con sospecha y a los que tachamos al parejo de corruptos.

Ahí estaban los rescatistas. No sé si eran Topos o algún otro grupo, pero ellos si sabían lo que hacían. Montados sobre las ruinas con sus perros y sus faros. Arriesgando la vida para encontrar y salvar vida.

Ahí estábamos los voluntarios. Picando piedra. Removiendo escombros. Acarreando cubetas a los camiones que llegaban, se llenaban, se iban, llegaban más.

De pronto los rescatistas levantaban los puños. Era una ola de puños en alto. Una ola silenciosa que recorría a la multitud, nos callaba, nos paralizaba. Bajaban los puños. Volvía el ruido y el movimiento.

Así toda la noche. Así toda la ciudad.

La mañana del 20 llegó con zonas acordonadas y vaciadas. Calles cerradas por la delgada e imponente autoridad de una cinta amarilla que no requería de resguardo. 

Los chilangos seguíamos organizándonos.

Albergues brotaron como hongos en humedal.

Centros de acopio repartidos por toda la ciudad. 

Restaurantes y cafés sirviendo comida caliente sin costo a damnificados, rescatistas, voluntarios, policías, bomberos, soldados.

Las redes sociales inundadas de llamadas de ayuda y respuesta inmediata y desbordada. 

–Se necesita esto aquí y ahora.

–Va para allá.

Fue tal la respuesta que los centros de acopio y de rescate se desbordaron. 

Filas enteras de voluntarios esperando su turno para poder ayudar. 

Montañas de equipo de rescate que se fueron consumiendo con el esfuerzo sostenido por el paso del tiempo. 

Comida y abrigo para quien fuera a necesitarlo. Medicinas también.

Fue tanto que los chilangos empezamos a llenar camiones para mandar a Morelos, a Oaxaca, a Puebla, a Chiapas. La generosidad de nuestra gente alcanza para todos. Veintidós millones de corazones, de pares de manos dispuestas a hacer por nuestro prójimo lo que nuestro prójimo haría por nosotros. 

Y llegó la lluvia.

Y valió madre la lluvia.

Como si estuviera el sol resplandeciente y una brisa de verano, los chilangos seguimos ayudando.

Las zonas de desgracia empezaron a llevar nombre y apellido. Álvaro Obregón. Amsterdam. Tlalpan. Medellín. Xochimilco. Escocia. Portales. Enrique Rebsamen. Pinche escuela Enrique Rebsamen y sus dueños y sus autoridades corruptas; mal rayo los parta a todos esos hijos de las mil y una putas.

Lo mismo trajo consigo el día siguiente y lo mismo el de después y lo mismo han traído los días.


Bueno, no lo mismo.

El lunes la ciudad empezaba a regresar a la normalidad o, más bien, a lo que aquí pasa por normalidad.

La mayoría regresamos a nuestros trabajos. Algunos niños a sus escuelas. Los contingentes internacionales a sus países. La gente a su rutina diaria.

Habíamos demostrado que la nuestra es una ciudad que se cae, pero no se rompe. 

Demostramos que lo que nos une es mucho más que lo que nos separa. Ante la adversidad, los chilangos fuimos capaces de cerrar los ojos a nuestras diferencias.

 Joven, viejo, ella, él, pobre, rico, medio, empresaria, soldado, albañil, estudiante, policía, doctor, ama de casa, papá soltero, abogada, electricista, violinista, paramédico, ingeniera, pintor, escultora, cocinero, de izquierda, de derecha, de centro, conservadora, liberal, capitalista, comunista, socialista, anarquista, científico, religiosa, culta, ignorante, justas, pecadores, honestos y no tanto. Todos. Todos estuvimos ahí.

Caídos pero no rotos, no, muy lejos de rotos. Caídos, pero enteros, levantándonos los unos apoyados en los otros.

En los derrumbes el puño en alto era señal de silencio y de quedarse quietos. Era, también, una señal de fuerza y esperanza. Que sirva ahora, con la misma fuerza y esperanza, para alzar la voz, para gritar a todo pulmón ¡AQUÍ ESTAMOS! 

El 19 de septiembre del año que viene habrán discursos especiales y habrán flores en los parques. Habrá quien vista de luto. La gente despertará, desayunará, irá a la escuela o al trabajo o a la biblioteca o al supermercado o al gimnasio o a no hacer nada y se acordará de dónde estaban hace un año cuando fue el Temblor (éste también con TE mayúscula) y recordaremos, también, que hace un año nos caímos y que juntos nos levantamos.